近日，“内蒙古农民王力军因收购玉米被巴彦淖尔市临河区人民法院以非法经营罪判刑”一案被最高人民法院依法指令内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院再审，在社会上引发热议，给备受关注的广州陆丰“萝卜开花”案很多启示。

2013年8月至2014年4月间，陈秀良经营的广东陆丰市农盛公司从北京世农种苗公司购进“世农CR301萝卜”种子（进口种子）销售给陆丰市碣石镇等地农户。2013年12月温原乐等24名农户种植的4570亩“世农CR301”萝卜，在种下35天后就开始抽薹开花，损失巨大。

2015年4月23日，陆丰市人民法院对此案做出判决，被告人陈秀良犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币85万元，受损农户赔偿达成调解，获赔324万元。

根据广东省汕尾市中级人民法院（2015）汕尾中法刑二终字第13号刑事裁定书，陈秀良非法经营罪一案因一审判决部分事实不清、证据不足发回广东省陆丰市人民法院（以下简称“原审法院”）重新审理。原审法院依法另行组成合议庭，对该案进行了公开开庭审理，认定被告人陈秀良犯非法经营罪，判处有期徒刑，并处罚金。目前二审正在审理中，该案一审、二审发回重审，再次判刑，历时三四年，由原一审的非法经营罪定罪缓刑，到发回重审的非法经营罪并判处实刑，引起了种子行业的生产经营者与监管方的广泛关注与高度重视。

在法律界，非法经营罪是饱受争议的罪名，非法经营罪是从原投机倒把罪名中衍生出的，仍然保留了“口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了三项具体规定。第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，这个“口袋”给司法机关留下较大的自由裁量余地。在修订刑法的过程中，是否需要在“非法经营罪”中留这么一个小“口袋”，有着不同的声音，反对者认为：由于新刑法要确立罪刑法定原则，刑法规范的明确具体是罪刑法定的内在要求，因此，不宜再规定“其他”之类不确定的罪状内容，这也符合罪名具体化的要求。赞成者认为，对某些罪状的列举不能穷尽所有的犯罪形态，特别是在今天，倘若一点“口袋”都不留，不利于及时打击新型经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。这也从一个角度反映了我国刑法改革的渐进性与传统的原则性和灵活性相结合的立法指导思想。

收玉米的农民、卖萝卜种子的经营者都是“口袋罪”的受害者。从司法实践看，非法经营罪的“口袋罪”特征已经逐步显现。刑法第二百二十五条第四项之规定正越来越多地被援引，作为对刑法中没有具体规定的，且有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。因此，非法经营罪的适用范围在实践中存在不断扩大的趋势。但是，我国刑法毕竟已经步入罪刑法定的时代，认定罪名的前提都应符合这一原则，使用“口袋罪”都应当以法律为依据，任何与罪刑法定的基本原则相抵触的刑事立法与司法都应当避免。因此，如何理解和把握非法经营罪的本质特征，正确阐释和适用该罪条文第四项规定，防止非法经营罪任意膨胀成为新的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定原则的根基，是司法从业者共同关注的。

可喜的是最高人民法院发现并及时指令再审内蒙古“农民收购玉米”案，最高人民法院认为，刑法第二百二十五条第四项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。

按照《立法法》的规定，最高院根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，全国人大赋予司法机关司法解释权，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用法律的问题进行解释。也就是说，没有最高人民法院的司法解释，地方基层法院拟用“口袋罪”的都应当层层报请最高人民法院批准，否则，违反以上法律规定，是对权力使用的“任性”，在当今依法治国大趋势面前都应把它关到“笼子”里。

按照《种子法》的规定，陈秀良及其所在的公司作为独立的企业法人，具备销售不再分装的包装种子的主体资质。如果销售的种子质量有问题，按照销售假劣种子的有关规定进行行政处罚或者具有移送情节的依法移送司法机关处理。如果没有种子质量问题，老百姓种植过程中出现减产绝收问题，应分清原因量化责任，属于经营者种植方式方法指导问题还是气候种子习惯等原因导致的，适用《民法通则》、《侵权法》的有关规定进行赔偿或者补偿，经营者没有过错的，不应当承担责任。“萝卜开花”案应在民事范畴内解决农民的损失问题，如果该行为行政责任都不具备可惩罚性，何谈刑事责任。这也符合刑法的谦抑性原则，只有在规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。同时，用种农民、种植大户要学会通过专业社会化服务组织、商业保险、社会救助基金等方式，分担因天气、农民种植习惯改变等原因所导致的种植风险。

（作者系知识产权律师、全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室特邀专家、农业部依法行政讲师团成员）

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●口袋罪

指的是对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条的相似，而直接适用该法条定罪的情况，这种情况多次出现，就将此罪戏称为口袋罪。现刑法的非法经营罪，由于很多司法解释都将一些行为规定适用此条，故也有人将其称之为口袋罪。

●刑法第二百二十五条

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。